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《劳动合同法》实施后企业劳务派遣和使用劳务工的风险与防范
来源:中国机械工业第一建设工程公司 谢鹏举  点击率:4272
发布时间:2012/6/5

《劳动合同法》实施后企业劳务派遣和
使用劳务工的风险与防范
中国机械工业第一建设工程公司   谢鹏举

 

    劳务派遣业务是近年我国人力资源市场根据社会需求而开办的新的人力资源中介服务项目,是一种新的用人方式,可跨地区、跨行业进行。用人单位可以根据自身工作和发展需要,通过劳务派遣机构,派遣所需要的各类人员。但在近年劳务派遣和劳务工的使用过程中存在劳务派遣机构与劳务工未签劳动合同、无故克扣劳务工工资、劳务工培训力度不够和劳务工的安全意识不到位等问题。
    2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《劳动合同法》从2008年1月1日起正式实施,其中:《劳动合同法》在第五章中整整用了一个章节共十一个条款来规范劳务派遣。作为人力资源管理工作者,如何正确解读《劳动合同法》,为企业提供怎样的建议或施加怎么样的影响,是关系到企业和个人的一个重大的抉择。
    新的劳务派遣政策对建筑安装企业到底有多大影响,以下将作简要的分析,并从一个从事人力资源管理工作者的角度,提一些个人看法和建议:
    一、  法律风险分析
    (一)首先我们应当了解《劳动合同法》实施之前涉及建筑安装企业劳务派遣现行有效的法律法规,主要的法律法规如下:
    1、由于建筑安装企业的劳务工大部分为农民工,根据《国务院关于解决农民工问题的若干意见》以及地方的相关行政法规规定:
    (1)劳务派遣机构(以下简称派遣单位)按照劳务派遣协议或者经与劳动者协商一致指派劳务工到具体工作的单位(以下称用人单位)工作的,可以与用人单位约定,由用人单位承担或者部分承担用人单位对劳务工的义务,并将约定内容书面告知劳务工。用人单位未按照约定承担对劳务工义务的,由派遣单位承担对劳务工的义务,用人单位承担连带责任。
    (2)由派遣单位或用人单位为劳务工办理工伤、医疗等社会保险。
    (3)用人单位在施工当地向行政管理部门缴纳劳务工工资支付履约保证金(一般为工程合同价的10%)。
    2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (二) 》第十条规定:劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告;争议内容涉及用人单位的,以派遣单位和用人单位为共同被告。
    (二)从2008年1月1日起正式实施《劳动合同法》中涉及劳务派遣规定的主要内容如下:
    1、限制了劳务派遣用工的使用范围:
    一般为临时、辅   助、替代性工作岗位。
    2、提高了劳务派遣单位的设立条件:
    不少于50万注册资本;用人单位不得自设派遣机构。
    3、明确派遣单位、用人单位、派遣劳动者三方关系:
    (1) 派遣单位必须与被派遣的劳动者签订合同期限为2年及以上的劳动合同,并为劳动者办理社会保险;在无用人单位派遣期间,派遣单位应按月以不低于所在地人民政府规定的最低工资标准向其支付报酬。
    (2)派遣单位必须与用人单位签订劳务派遣协议,在协议中规范双方的责、权、利。
    (3)用人单位在劳动条件和劳动保护、工资报酬(同工同酬)、培训、工资增长等方面应向劳动者提供法定的义务。
    4、防止中间行为:
    派遣单位必须向劳动者告知派遣协议内容;派遣单位不得克扣劳动者的工资;用人单位不得向劳动者收取任何形式的费用。
    5、防止规避劳动标准:
    劳动者享有同工同酬或用工地劳动标准的报酬以及选择参加工会权利。
    6、解除用工关系的条件:
   (1)劳动者解除用工关系的条件:
    A、劳动者与用人单位协商一致而离开用人单位;
    B、用人单位强迫劳动或冒险作业而离开用人单位(即:“不辞而别)”;
    C、用人单位出现未按提供劳动条件或保护、未及时支付报酬、未为其办理保险、用人单位的规章制度违规违法而损害劳动者等情形的,劳动者可以口头或书面申请离开用人单位(即:“即辞即别”)。
   (2)用工单位解除用工关系的条件:
    A、只能按惩戒性解雇(劳动者严重违法违纪而解雇)、医疗期满解雇、不能胜任工作解雇的条件辞退;
    B、不能按照客观情况发生变化和经济性裁员条件辞退。
    (三)新的工伤劳动能力鉴定标准已经于2007年5月1日实施,新标准从旧标准的470条增加到现在的572条,明显扩大了纳入工伤等级标准的范围。
    从上述的法律法规可以看出,企业劳务派遣和劳务工的使用存在的主要风险如下:
    1、对于劳务派遣单位来说,《劳动合同法》将产生重大的影响,明显提高了从业门槛,注册资本必须达到50万元人民币,并且规定了派遣单位应当与劳动者“签订二年以上期限的劳动合同”、“劳动者无工作期间每月支付最低工资”“合同期满支付补偿”等刚性条款,势必让劳务派遣单位承受巨大的经济压力,同时用人单位支付给劳务派遣单位的各种费用也会成倍增加,造成用人单位的人工成本急剧增加。
    2、群体性劳动争议。一旦发生群体性劳动争议,即使每人很小的赔偿金额,加起来也会达到巨额赔偿。发生群体性劳动争议时,用人单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任,也就是说劳动者可以把用人单位与劳务派遣单位同时告上法庭。
    3、工伤赔偿纠纷。纳入工伤等级标准的范围扩大后,提高了赔偿基数,增大了企业承担的工伤赔偿数额。劳动者发生工伤后,按四川省德阳市2010年度职工月平均工资为2083元计算,最低工伤等级的赔偿待遇也要达到5万左右,最高工伤等级的赔偿待遇标准要达到25万左右,若发生工伤死亡事故,根据国发〔2010〕23号(即:《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》)的相关规定,其赔偿的各种费用达到50-60万元。即使交了工伤保险,企业在多数情况下也要承担90%以上的赔偿金额。
    从上述主要风险分析,即使劳务派遣单位的注册资本增加到50万元,在使用劳务工较多的企业尤其是建筑安装企业,劳务工一旦发生重大工伤事故后或者产生群体性劳动争议,派遣单位在无力承担巨额赔偿的情况下,用人单位需要承担不可避免的赔偿责任。
    二、  法律风险应对措施。
    以上对风险重点问题的法律风险分析,建筑安装企业对于法律风险应当引起足够的重视,下面从接受派遣劳务用人单位的角度出发,在规避法律风险方面应注意以下几个方面:
    1、用人单位在签订劳务派遣合同时,切实审查派遣单位的劳务派遣主体资格,随时掌握其变动情况,同时还要掌握其服务水平、经营业绩、社会声誉、发展状况、成本结构、管理制度等与用人单位利益相关的信息。建议:对于资质欠佳的劳务派遣单位,用人单位应要求其提供相应担保,签定担保协议,避免劳务派遣单位无力承担相应责任带来的风险。
    2、招聘劳务工过程中,用人单位不要直接出面招聘,以避免劳动者对用人单位主体认识不清,发生劳动争议时产生诉讼主体的混乱。
    3、按照法律规定,用人单位应及时与劳务派遣单位签订劳务派遣合同,明确约定双方的权利义务,一份好的派遣合同需要对派遣内容、劳动条件和劳动保护、员工管理、用工关系、社会保险与福利、服务质量、费用结算时间和方式、赔偿或补偿方式、派遣工作关系的解除和终止、保密条款等方面进行约定。建议由人力资源管理方面的专家或专业律师根据国家的法律法规和企业的实际情况进行条款设计与审核。
    4、规范用工管理,完善管理规章制度,保证规章制度满足合法有效。注意防范劳务派遣单位与用人单位规章制度不一致而造成劳动者无从适应企业规章制度的法律风险,因此应在劳务派遣合同中约定:劳动者派遣到用人单位工作期间,若劳务派遣单位与用人单位的规章制度有冲突时,以用人单位的规章制度为准。
    5、对于劳务工侵害用人单位合法权益的赔偿责任,应该在劳务派遣协议中予以明确约定,劳务工违反用人单位的规章制度造成用人单位损失的,视为派遣单位违反合同约定,应承担违约的赔偿责任。派遣单位对用人单位承担违约责任后,可视情节追究劳务工的责任,以强化了派遣单位的雇主责任,还可以最大限度的弥补自己的经济损失。
    6、劳务工与派遣单位的劳动合同必须交一份至用人单位存档备查,在使用派遣劳务工之前,用人单位必须先确认派遣劳务工与派遣单位是否签订有劳动合同、是否办理了社会保险手续等,避免形成事实劳动关系。
    7、按照法律规定和合同约定的时间、方式向派遣单位支付劳务工的劳动报酬,监督派遣单位是否按时足额向劳务工发放工资,建议在派遣合同中约定:派遣单位将当月有劳务工签字认可的劳动报酬发放表和劳务工缴纳社会保险费用申报表在次月底之前报用人单位备案存查,否则用人单位有权拒绝向派遣单位支付派遣合同中约定的人工费用及其他费用。将上述建议内容纳入派遣合同之中,可以避免因派遣单位不能及时发放或缴纳劳动者的劳动报酬和社会保险费用而引起的劳动争议。
    8、按照约定为劳务工提供安全的劳动场所或者必要的安全保护措施,在提供劳动场所或安全保护措施时如有留下书面手续的,应写明“代派遣单位履行”。
    9、用人单位可以与涉密岗位的劳务工签订保密协议以及规定竞业禁止协议。若要签订竞业禁止协议的,劳务工合法离开用人单位后,用人单位应给予劳务工相应的经济补偿,给予经济补偿的应保留相应书面证据,竞业禁止经济补偿的给付要和给予因劳动合同终止或解除而支付的经济补偿在有关手续上要进行区分,如签订的保密协议中要写明劳务派遣用工关系、给予的经济补偿要写明“代派遣单位支付”等。
    10、对于需要出资进行重点培训而约定服务期的劳务工,建议用人单位以直接录用其为企业员工,了断劳务工与派遣单位的劳动合同关系,避免产生法律没有规定情况下带来的风险。
    11、原则上严禁用人单位直接以工资的名义向劳务工支付劳动报酬,确因特殊情况,用人单位向劳务工直接支付劳动报酬的,必须由派遣单位出具书面委托或在派遣合同中予以明确(变更约定),并在劳务工报酬发放表中写明“代派遣单位支付”的字样。避免因工资直接发放而导致被认定用人单位与劳动者双方存在事实劳动关系的法律风险。
    12、因劳务工的劳动合同关系在派遣单位,因此用人单位不能以劳务工辞职或劳务工被开除的名义将其退回派遣单位,应明确是退回派遣单位而不是辞职或开除,即使劳务工辞职或劳务工被开除,应在劳务工退回派遣单位后,劳务工在派遣单位辞职或被派遣单位开除,而不是在用人单位辞职或被用人单位开除。
    13、加强对派遣单位的监督,及时与派遣单位进行管理上的沟通,避免不必要的合同纠纷和劳动争议。
    总之,通过企业劳务派遣和使用劳务工的风险与防范的分析,理顺劳动关系,规范劳务派遣机构的劳务输出行为和用人单位的劳务输入行为,使劳务派遣机构、用人单位和劳务人员之间建立起和谐稳定的劳动关系,使劳动力市场的健康有序发展。


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